La tête me tourne : j’ignore si les autres blogs d’économie sont dans le même cas que nous, mais il y a en ce moment tant de sujets de billet potentiel tous les jours qu’on finit noyé sous les projets et qu’on ne fait plus rien. Si c’est une stratégie réfléchie de nos gouvernants, elle est décidément diablement efficace.

Prenez le cas de la justice : à peine ai-je le temps de me renseigner scientifiquement et éclairer le débat publiquement pour étudier le problème de la dépénalisation du droit des affaires qu’il passe complètement au second plan derrière l’affaire de la rétention de sûreté. Essayons tout de même de nager à contre courant.

Je précise d’abord que mes connaissances en droit sont minces et que j’aborde donc la question à l’aide de l’économie du droit, angle d’attaque qui me semble tout à fait critiquable comme on le verra - mais il faut bien trouver des arguments autres que juridiques puisqu’on peut maintenant réinventer la lettre de cachet et passer par-dessus le censure du Conseil constitutionnel en négligeant ces petites tracasseries que sont la Constitution et les principes du droit.

Qu’est-ce que l’économie du droit ? Une sous-branche de l’économie qui a le mérite de s’intéresser à cet élément fondamental de l’organisation de la vie en société, et donc de la vie économique, qu’est le droit, et à ses conséquences sur l’activité économique. Sous ce programme de recherche général et très attirant, on trouve du meilleur comme du pire ; dans cette dernière catégorie, on peut selon moi ranger des travaux très à la mode qui cherchent à prouver sans aucune base théorique et avec des méthodes empiriques discutables que, décidément, il vaut mieux pour la croissance d’un pays avoir une justice expéditive rendue par des non professionnels que des juges qui prennent le temps d’instruire les dossiers, qui écoutent les avocats et sont de plus de sales fonctionnaires, donc inévitablement corrompus. Un sport charmant dans cette discipline consiste à montrer de manière répétée mais sans succomber à l’ennui que décidément le droit français est une catastrophe, que le droit nord-coréen est plutôt meilleur et le droit « anglo-saxon » (et plus encore américain) infiniment parfait (car expéditif etc.).

Mais revenons à nos moutons, qu’il ne faut pas jeter avec l’eau du bain. L’apport original de l’économie du droit est d’analyser celui-ci non pas sous le critère du juste, mais sous celui de l’efficacité économique. Un exemple volontairement provocateur comme l’aiment les zélateurs de cette discipline : la sûreté personnelle est bien sûr un droit, mais supposez qu’un jeune homme brillant et plein d’avenir heurte en scooter un minable quidam et s’enfuie ; faut-il, comme le suggèrerait le naïf critère du juste, poursuivre le trublion et l’enfermer sous moult chaînes et verrous ? Non, car économiquement il peut être préférable de laisser en liberté le fils du président de la République le jeune homme brillant pour que par sa nature éminemment productive il contribue à l’enrichissement du pays, même si pour cela il doit égratigner moins productif que lui de temps à autre.

Un autre exemple saisissant, que bizarrement on ne trouve pas dans cette littérature en général : la propriété est bien sûr un droit, néanmoins, économiquement il peut être justifié d’y faire une entorse et qu’un pays collectivise l’ensemble de ses terres pour fournir des ressources au développement de l’industrie lourde dont il a besoin.

Bref, on peut aller très loin avec ce genre de raisonnements, j’en recommande donc l’usage.

C’est pourtant pour des raisons d’efficacité, semble-t-il, qu’il faudrait dépénaliser le droit des affaires. Ou en tout cas c’est la raison officielle qu’on nous donne, et comme d’habitude il faut d’abord s’acharner à montrer que le prétexte est ridicule pour pouvoir avancer la vraie raison, pourtant évidente.

Pourquoi donc faudrait-il dépénaliser le droit des affaires ? Au nom de l’incertitude, clame le Medef. Non pas de la glorieuse incertitude knightienne à laquelle l’entrepreneur schumpéterien mais néanmoins français fait face avec brio et courage dans l’entreprise qu’il a héritée de son père, non, car celle-là est surmontable, mais à cause de l’incertitude juridique. Non pas que les chefs d’entreprise français puissent faire des choses illégales hein, non non, mais il arrive que les juges se trompent, souvent même. On est un bon petit patron honnête et travailleur, et on prend le risque qu’un jour un obscur fonctionnaire vienne mettre son vilain nez dans des comptes qu’il ne comprend pas, et paf on se retrouve condamné pour abus de biens sociaux sans avoir rien fait. Non, vraiment, il y a de quoi vous dégoûter d’hériter à la sueur de son front d’entreprendre.

Il faut donc réduire cette incertitude, non pas en formant mieux les juges et en évitant ainsi les erreurs, parce que cela coûterait trop cher, mais en prenant acte du fait que tout le monde est honnête, quand même, et qu’il faut donc des peines moins lourdes puisqu’elles ne tombent que sur des innocents.

Tant qu’on en est à modifier un peu les textes, on pourra aussi envoyer le célèbre « spadassin du patronat » faire son numéro pour demander qu’on simplifie le Code du travail. Qui chantera en effet le malheur de ce grand capitaine d’industrie, réduit par la dureté des temps et des lois trop complexes à devoir relire en entier un code du travail tatillon avant de rédiger lui-même le contrat de chacun de ses 1211 salariés ? Lui-même peut-être, il semble en tout cas y prendre un certain plaisir.

Plus sérieusement, on comprend peut-être où je veux en venir : on peut penser tout de même que les grandes entreprises au moins peuvent s’offrir les talents de quelques professionnels du droit, voire, soyons fous, un service juridique entier ; ce pourquoi elles sont en priorité concernées par le raisonnement qui va suivre (sans compter que le Medef, à la pointe du progrès dans cette affaire, les représente elles et non pas les petites entreprises).

C’est même pour cela que le droit des affaires est à mon avis la partie du droit auquel le raisonnement économique s’applique le mieux : les acteurs sont bien conseillés, savent ce qu’ils font et agissent en connaissance de cause. S’ils décident d’enfreindre la loi, c’est parce que les gains qu’ils peuvent retirer en l’enfreignant sont plus élevés que la probabilité qu’ils se fassent prendre multipliée par le désagrément lié à la peine encourue.

Puisque nous raisonnons hors du cadre de ce qui est juste pour décider simplement de ce qui est efficace, la solution est très simple. Supposons qu’il soit efficace que la loi soit respectée : il suffit alors de prévoir la liquidation des entreprises qui enfreindront ladite loi d’une manière ou d’une autre, ainsi que des amendes voire des peines de prison très lourdes, tant qu’on y est, pour les responsables. Aucune incertitude juridique : si vous ne respectez pas la loi vous payez le maximum. Et comme les gens sont très bien renseignés et conseillés, personne n’enfreindra la loi : efficacité maximale pour un économiste. Supposons qu’il ne soit pas efficace que la loi soit respectée, et il n’y alors qu’à l’abolir en le disant franchement et sans tourner autour du pot, il n’y aura pas d’incertitude non plus.

Cette solution d’une évidente efficacité s’impose ici justement parce que nous parlons de grandes entreprises dont les dirigeants sont, en raison de leur compétence et de leurs conseillers, bien au courant de ce qu’ils font. Mais ils ne le sont pas toujours, m’objectera-t-on. Que faut-il faire alors ? Remarquons d’abord qu’on ne se pose manifestement pas la question quand il ne s’agit pas d’entreprises (ou de leurs chefs) mais de gens du commun, et qu’on envisage en ce moment même de les punir par une loi qu’ils ne pouvaient pas connaître avant d’agir puisqu’elle est postérieure à leurs actes. Assassins et autres violeurs montreraient-ils plus de prescience que nos chefs d’entreprise ? Voilà encore une idée à envoyer à la commission Attali.

Et bien justement, que fait-on pour les assassins et autres malfrats sans col blanc ? On crée ce que les ténors du Medef nommeront de "l'incertitude juridique", en laissant une certaine latitude aux juges pour apprécier la gravité de chaque cas particulier et choisir la peine la plus appropriée (qui est souvent aussi la plus efficace). On résout ainsi magnifiquement un problème de cohérence temporelle. Supposons qu’on ait l’idée saugrenue de fixer des peines planchers, par exemple, et que la peine encourue par le déviant soit donc forcément très lourde. Si quelqu’un enfreint tout de même la loi en prenant le risque d’être puni très sévèrement, toutes choses égales par ailleurs, la probabilité qu’il ait enfreint la loi sans mesurer les conséquences de ses actes est plus élevée. Supposons que quelqu’un d’autre ait l’idée tout aussi baroque de résoudre ce même problème en fixant des peines très légères, par exemple en droit des sociétés : passeraient alors devant le juge des personnes dont on aura nettement plus de raisons de penser qu’elles ont agi sciemment, ayant tout intérêt à prendre le risque de se faire prendre, puisque la punition est plus légère : on aurait donc envie dans certains cas de les poursuivre en pénal, sauf qu’on ne peut plus.

Mais ces deux cas n’ont rien à voir, me dira-t-on ; car, s’il y a de l’incertitude pour les entrepreneurs, c’est parce que les juges sont mal formés et les erreurs judiciaires nombreuses. Et on ne se trompe pas quand on condamne des voleurs de mobylettes quand on a des preuves suffisantes. A quoi l’on peut répondre qu’inversement il doit être rare de voir des chefs d’entreprise condamnés quand il ne manque pas un sou dans leurs comptes.

Et même si c’était le cas, la meilleure façon de réduire l’incertitude judiciaire serait peut-être alors de consacrer un peu plus de moyens à la justice et, tout particulièrement pour les affaires concernant les entreprises, à la formation de plus de juges et de policiers spécialisés. A en croire l’INSEE, la France consacre en 2003 1,3% de son PIB aux dépenses liées à l’ordre et à la sécurité publics (incluant police et justice), ce qui la classe 22e dans l’UE à 25. Bien sûr nos partenaires ne dépensent pas énormément plus (à peine entre 1,5 et 2 fois), mais connaissant la part croissante des dépenses de la police comparée à celle de la justice on peut quand même se demander si fermer des tribunaux est la mesure la plus urgente à prendre.

Mais si la dépénalisation du droit des affaires ne vise pas à nous rendre tous plus riches et plus heureux, quel est son but ? Il faut savoir que l’idée d’une dépénalisation n’est pas anodine : il y a en effet une grande différence entre être poursuivi au civil par un particulier, un consommateur ou des actionnaires par exemple, avec qui l’on pourra négocier ou temporiser (et même sans cela on pourra toujours faire traîner le procès des années) trouver des vices de procédure et conclure par un non-lieu. Au pénal en revanche, on est poursuivi par l’Etat, on risque beaucoup plus gros, ça va généralement beaucoup plus vite et, si l’on peut toujours essayer de faire jouer quelques appuis politiques, il reste probablement quelques procureurs bien décidés à jouer les pitbulls et à faire honneur à leur charge.

Il règne donc actuellement une grande certitude juridique : commettre une infraction pénale, c’est s’exposer avec une grande probabilité à de très très gros ennuis. Raison pour laquelle beaucoup de gens reculent devant l’idée de commettre une telle infraction, alors qu’ils sont prêts à courir le risque d’être poursuivis au civil. Certitude juridique qui n’est évidemment pas du goût de ceux qui aimeraient bien avoir les mains un peu plus libres. Les actionnaires ne s’y sont d’ailleurs pas trompés⁽¹⁾ : j’ai lu dans un des magazines qui leur sont destinés une tribune sanglante contre toute initiative visant à dépénaliser le droit des affaires, à peine une semaine après le discours de Sarkozy à HEC où il avait fait cette promesse devant une université d’été du Medef comblée. Evidemment, les abus de biens sociaux consistent généralement à mettre l’argent des associés dans la poche des dirigeants ; chercher à qui profite le crime est toujours une bonne idée, mais chercher à qui profite la loi aussi.

Il faut reconnaître néanmoins qu’il existe un vrai problème en ce qui concerne la longueur des procédures : il est très possible par exemple que vous soyez mis en examen et déclaré innocent, mais que dans l’intervalle votre entreprise ait coulé parce que votre banque ne voulait plus prêter d’argent à une entreprise (surtout si elle est petite) dont l’avenir était suspendu au verdict du juge. Là encore, la vraie solution serait de donner à la justice les moyens de juger plus vite, ce qui ne veut pas dire de manière plus expéditive, et peut-être de prévoir des mesures pour protéger les accusés de ce genre de problèmes. Parce qu’à force de dépénaliser comme on le fait depuis 6 ou 7 ans sous diverses majorités, on va peut-être avoir un bon gros scandale type Enron, grâce auquel les Etats-Unis se sont aperçus qu’il était temps qu’ils repénalisent leur droit des affaires.

Enfin, il existe une procédure en droit civil qui peut faire extrêmement peur aux entreprises : c’est ce qu’on appelle la class action, qui existe aux Etats-Unis et non en France. Elle permet par exemple à 10 000 consommateurs floués de se regrouper pour attaquer une entreprise et de se faire représenter par un unique avocat, ce qui est beaucoup plus efficace, coûte très cher à l’entreprise indélicate et épargne 9 999 procès supplémentaires à la justice. Heureusement, cette idée présentée dans le rapport Coulon a été écartée d’un revers de main par Mme Dati, qui n’a manifestement pas trouvé dans le rapport les idées idiotes attaquées dans ces pages et qu’elle y attendait. Plus de doute à avoir sur la raison d’être de ce projet donc.

(1)Par pur hasard, bien sûr : ayant suivi des cours je sais bien qu’il est impossible de s’enrichir en Bourse, même si comme les spécialistes de la question je ne comprends pas pourquoi la réalité semble tout de même drôlement dire le contraire.